Сравнительное конституционное обозрение. - 2016. - № 4. - С. 14-28.

Этажи демократии

Австралия:

Конституция без прав и права вне Конституции

Татьяна Храмова*

Австралийская конституционная модель поистине уникальна, поскольку опирается на принцип верховенства парламента при отсутствии писаного билля о правах, а также демонстрирует поразительную стабильность и невосприимчивость к реформированию. Текст Конституции закрепляет лишь несколько явных (писаных) прав, которые дополняются скромным и фрагментарным перечнем признаваемых Высоким судом Австралии подразумеваемых (неписаных) прав. Несмотря на слабость конституционных гарантий прав, рассматриваемых в представленной статье, фактический уровень защищённости фундаментальных прав и свобод в Австралии, измеряемый посредством различных индексов и рейтингов, является одним из самых высоких в мире. Этим, а также другими, более глубинными причинами можно объяснить наблюдаемые в настоящее время две взаимодополняющие тенденции, которые подвергаются анализу в данной статье: 1) нежелание принять единый билль о правах (в форме конституционных поправок или законодательного акта); 2) в условиях «скромной» по своему содержанию Конституции нежелание раскрыть её потенциал путём творческой интерпретации конституционных положений Высоким судом Австралии. Что касается первой тенденции, то интерес представляют такие аргументы противников билля о правах, как убеждённость в исключительности и эффективности сложившейся в Австралии системы защиты прав, связанный с этим аргумент о верховенстве парламента, а также прогнозирование ослабления защиты прав и свобод в случае принятия единого документа о правах. Сдержанность Высокого суда Австралии в свою очередь объясняется стремлением судей оберегать собственный авторитет в обществе, отдавшем прерогативу решать сложные, неоднозначные вопросы, к которым, в частности, относятся вопросы обеспечения и ограничения основных прав, законодателю. По результатам исследования автор статьи приходит к выводам, отражающим его видение отдельных характерных черт австралийской правовой культуры.

■Конституционные права; неписаные права; верховенство парламента;

билль о правах; Высокий суд Австралии

1. Введение

Австралия — уникальное государство не только в англосаксонской правовой семье, но и во всём мире, поскольку в её конституционном законодательстве отсутствует акт (раздел конституции, дополнение к ней или специальный закон), устанавливающий перечень гарантируемых прав и свобод.

При этом статистические данные демонстрируют высокий уровень гарантий прав      человека в Австралии. Так, согласно Индексу свободы в мире (Freedom in the World), составляемому неправительственной организацией Freedom House, австралия входит в группу свободных стран и по всем показателям (политические свободы, гражданские свободы, верховенство права) имеет один из наиболее высоких рейтингов, который в целом оценивается в 98 баллов из 100 возможных.[1] В рейтинге стран мира по уровню защиты прав собственности, согласно Международному индексу защиты прав собственности (International Property Rights Index), Австралия также занимает высокую позицию, находясь на 12-м месте среди 129 стран, по [стр.14-15] данным на 2016 год[2], равно как и в рейтинге стран по уровню развития демократии (Global Democracy Ranking), в котором она занимает 13-е место, опережая США и Канаду.[3] К тому же Австралия находится на 7-м месте среди 142 стран в рейтинге благополучия (Legatum Prosperity Index), включающем, в частности, восприятие эффективности государственного аппарата и защищённости фундаментальных прав человека[4]. В условиях отсутствия билля о правах представленная статистика позволяет сделать вывод об эффективной реализации принципа верховенства прав человека в Австралии. Исследователи справедливо утверждают, что по отношению к гарантиям основных прав Австралию можно охарактеризовать как систему, основанную на «конституционализме без конституции»[5]. Вместе с тем возникает вопрос: каким образом обеспечивается столь высокий уровень гарантий и насколько он устойчив к изменениям политической и экономической конъюнктуры?

Для ответа на поставленный вопрос необходимо выяснить, закладывает ли австралийская Конституция прочную основу для регулирования и защиты прав и свобод. Можно ли утверждать, что действенную замену отсутствующему перечню явных (писаных) прав обеспечивает система неписаных (скрытых, подразумеваемых) конституционных прав, признание и защита которых обеспечиваются средствами конституционного правосудия? В статье будет показано, что интуитивные предположения о развитой системе явных и подразумеваемых прав в Австралии не подтверждаются. Но в таком случае почему Австралия настойчиво отказывается от принятия федерального билля о правах? И почему Высокий суд Австралии, имея в своих руках необходимые институциональные рычаги, не берёт на себя активную роль в процессе защиты конституционных прав?

В статье будут последовательно рассмотрены поставленные вопросы. Сначала будет дана характеристика явных и подразумеваемых прав, в том числе в их интерпретации Высоким судом Австралии. Далее будет представлен краткий анализ двух взаимодополняющих тенденций в конституционном праве Австралии, заключающихся в нежелании общества иметь писаный билль о правах и нежелании Высокого суда существенно расширить перечень гарантируемых прав и свобод в процессе рассмотрения конкретных споров. В заключении будут сделаны выводы, характеризующие авторское видение австралийской системы конституционных прав и свобод.

2. Права человека и гражданина по Конституции Австралии

Конституция Австралии была введена в действие парламентом Великобритании в соответствии с Конституционным актом Австралийского Союза 1900 года. Принятый акт стал результатом десятилетней подготовительной работы по преобразованию австралийских колоний в федеративное государство, получившее в 1907 году статус доминиона Британской империи. Документ продемонстрировал свою стабильность и не подвергся пересмотру в 1986 году, когда было прекращено полномочие британского парламента по принятию законов для Союза[6], что фактически означало подтверждение независимости Австралии от Великобритании. Содержательно Конституция включает в себя разделы, посвящённые вопросам устройства трёх ветвей государственной власти, полномочиям штатов, торговле и финансам, порядку внесения изменений в Конституцию, однако не содержит отдельного раздела о правах и свободах австралийских граждан. Тем не менее в тексте Конституции имеются положения, которые специалисты толкуют как нормы, гарантирующие отдельные права и свободы. Таких положений немного и они сформулированы довольно узко: [стр.15-16]

1) статья 41 предписывает, что закон Союза не может ограничивать право голосовать на выборах депутатов обеих палат федерального парламента в отношении лиц, достигших совершеннолетия и получивших право голоса на выборах в более многочисленную палату парламента штата;

2) в статье 51(xxxi) содержится гарантия соблюдения «справедливых условий» изъятия государством имущества, в том числе у частных лиц;

3) в статье 80 закреплено, что дела по обвинительному акту о нарушении законодательства Австралийского Союза рассматриваются судом присяжных;

4) статья 92 требует, чтобы торговля, коммерческие перевозки и деловые отношения между штатами были абсолютно свободными;

5) в статье 116 установлено, что Австралийский Союз не вправе своим законом устанавливать государственную религию или запретить свободное исповедание любой религии;

6) в статье 117 содержится положение о недопустимости дискриминации по признаку проживания в том или ином штате.

Перечисленные положения рассредоточены по главам Конституции, посвящённым полномочиям федерального парламента, судов, а также статусу австралийских штатов, торговле и финансам. Указанные гарантии можно считать косвенными, разрозненными и ни в коем случае не образующими полноценный билль о правах в его традиционном понимании.

Отсутствие специальных гарантий прав и свобод в тексте Конституции объясняется историческими условиями принятия документа. В центре внимания во время написания Конституции находились права отдельных штатов в составе федерации, а не права индивидов. Разработчики-колонисты не беспокоились о включении в текст положений о собственных правах, потому что полагались в этой сфере на общее право и концепцию представительной демократии, вопрос же о правах местных жителей (аборигенов) в тот момент даже не возникал. В 1902 году известный австралийский конституционалист Харрисон Мур писал, что если американская конституция принималась в условиях «духа недоверия» к парламенту, то в Австралии такого не наблюдалось, и основной принцип обеспечения индивидуальных прав виделся в предоставлении каждому возможности на равных условиях участвовать в осуществлении политической власти[7].

Статья 71 Конституции учредила в Австралии Высокий суд в качестве высшей судебной инстанции. Среди предоставленных Суду полномочий закреплено полномочие разрешать особо важные дела федерального значения, в том числе проверять конституционность актов законодательства. Следует сразу заметить, что на протяжении более ста лет своей деятельности Высокий суд Австралии не предпринимал сколь-либо масштабных попыток восполнить недостаток конституционной регламентации основных прав. Интерпретация Высоким судом конституционных норм, затрагивающих отдельные права, подвергается справедливой критике со стороны ряда учёных-конституционалистов, поскольку демонстрирует явное нежелание Суда существенно расширять сферу действия перечисленных норм и придавать им значение полноценных гарантий фундаментальных прав и свобод[8]. Это в особенности касается понимания Судом положений, закрепляющих права, условно относимые к категории гражданских и политических (ст. 41, 80, 116, 117 Конституции), в отношении которых Суд не раз прилагал все возможные усилия, чтобы представить их «пустыми» декларациями[9]. Отчасти Суду это удалось, и практика применения статей 41 и 116 является в этом аспекте наиболее показательной.

Так, в деле Р. против Пирсона[10] статья 41 была истолкована как предоставляющая гарантии активного избирательного права только на переходный период, до тех пор пока не будет принят единый закон, закрепляюший [стр.16-17] условия предоставления гражданам права голосовать на выборах в федеральный парламент. Как следствие, норма, содержащаяся в статье 41 Конституции, исчерпала свой потенциал в 1902 году с принятием Союзного закона об участии в голосовании (Commonwealth Franchise Act), а значит, она не может рассматриваться как гарантия активного избирательного права[11]. В дальнейшем праву избирать была обеспечена конституционная защита, но в качестве подразумеваемого конституционного права, выводимого из фундаментального принципа представительной демократии, гарантируемого статьями 7 и 24 Конституции Австралии[12].

Статья 116 Конституции, содержащая гарантии религиозной свободы, также не может рассматриваться в качестве «сильной» конституционной гарантии, поскольку имеет весьма ограниченную сферу применения и узко толкуется Высоким судом. Исходя из формулировки данной статьи, она распространяется только на акты, принимаемые федеральным парламентом, и не касается актов, принимаемых на уровне штатов и местной власти. Кроме того, в практике Высокого суда статья 116 Конституции толкуется как обосновывающая признание в качестве неконституционных только тех положений законодательства, которые явным образом нацелены на ограничение религиозной свободы[13]. Как следствие, учёные-конституционалисты отводят этой норме несущественное значение в конституционной истории Австралии[14]. Приведём несколько конкретных примеров. В 1912 году в деле Криггер против Уильямса[15] был сделан вывод, что статья 116 не защищает лицо от обязательной службы в армии, даже если это противоречит его религиозным убеждениям. Интересно, что ограничительная логика судейской аргументации более чем столетней давности воспроизводится на уровне высоких судов отдельных штатов и в настоящее время. Так, в 2007 году Высокий суд Южной Австралии со ссылкой на дело Криггера отклонил требования заявителя, отказывавшегося по религиозным соображениям уплачивать ту часть налогов, которая направляется на обеспечение женщинам возможности сделать аборт за счёт государства[16]. В деле Организация «Свидетели Иеговы» в Аделаиде против Содружества[17] Высокий суд Австралии признал, что Конституция примиряет религиозную свободу и конституционный порядок (§ 10) и допускает принятие законодательного акта военного времени, на основании которого деятельность организации «Свидетели Иеговы» в Аделаиде была прекращена, а её собственность изъята в пользу Союза. В деле Главный прокурор штата Виктория против Союза[18] 1981 года конституционно допустимым было признано государственное финансирование образовательных программ религиозных школ.

Что касается толкования статьи 80, гарантирующей право на рассмотрение определённой категории уголовных дел судом присяжных, то здесь на протяжении длительного времени также наблюдалась склонность Высокого суда к буквальной, а значит, максимально узкой интерпретации сферы действия данной гарантии. Так, в деле Р. против Арчдалл & Роскрудж[19] 1928 года был продемонстрирован формальный подход и подтверждено, что статья 80 Конституции не применяется к случаям, когда преступления не рассматриваются по обвинительному акту (on indictment)[20]. [стр.17-18]

Вместе с тем в более поздних своих решениях Высокий суд предпринял ряд попыток глубоко проанализировать и истолковать эту норму, чтобы обеспечить эффективную защиту права на рассмотрение определённой категории дел судом присяжных. В решении по делу Читл против Королевы[21] 1993 года был сделан вывод, что ни исторически, ни принципиально статья 80 не допускает вынесение судом присяжных обвинительного приговора иначе как на основании единогласного решения всех присяжных (§ 23). По результатам рассмотрения дела Браун против Королевы[22] в 1986 году была сформулирована позиция, подтверждённая в 2016 году в деле Алкудзи против Королевы[23], о том, что обвиняемый в совершении преступления, преследуемого по обвинительному акту, не имеет права отказаться от рассмотрения его дела судом присяжных, поскольку такой отказ вступает в противоречие с императивным требованием статьи 80 Конституции. В решении по делу Браунли против Королевы[24] 2001 года Высокий суд указал, что основная цель суда присяжных (независимое установление (не)виновности обвиняемого, недопущение злоупотреблений со стороны государства) предопределяет наличие у этого конституционного института сущностных характеристик, на которые законодатель не вправе посягать[25]. Таким образом, в настоящее время статья 80 является, хотя и узкой, но тем не менее действенной гарантией одного из конституционных прав.

Итак, перечень прав, в явном виде гарантируемых австралийской Конституцией, чрезвычайно узок и фрагментарен, а потому не позволяет говорить о наличии системы писаных конституционных прав в Австралии. Высокий суд не склонен к расширительному толкованию конституционных норм о правах, в своей практике он обычно не выходит за пределы буквального понимания положений, очерчивающих сферу действия прав. Причины столь очевидной сдержанности Высокого суда по отношению к судебной экспликации прав будут рассмотрены ниже.

3. Неписаные права в конституционной практике Австралии

Несмотря на сдержанность и нежелание по своему усмотрению расширять пределы действия писаных прав, Высокий суд признаёт, что текст Конституции основан на неких «структурных», базовых принципах, таких как представительная демократия, федерализм, верховенство права и разделение властей, и толкование положений Конституции и текущего законодательства должно производиться с учётом этих принципов. Подразумеваемые нормы-принципы не разрабатываются судебной властью, «они существуют в тексте и структуре Конституции и только обнаруживаются или выявляются в процессе судебного толкования»[26].

Некоторые принципы, прописанные «между строк» в Конституции, имеют в понимании Высокого суда столь фундаментальное значение, что обусловили признание ряда конкретных неписаных прав. Речь идёт прежде всего о двух принципах:

- принцип представительной демократии, интерпретация которого привела к признанию некоторых материальных прав и свобод, в первую очередь свободы политической коммуникации;

- принцип разделения властей и осуществления судебной власти только судом, ставший источником ряда процессуальных конституционных гарантий, необходимых для [стр.18-19] обеспечения справедливого судебного разбирательства.

Возникают два взаимосвязанных вопроса: во-первых, насколько широк перечень неписаных конституционных прав в Австралии и, во-вторых, можно ли говорить о том, что система подразумеваемых прав восполняет недостаток явных (писаных) прав? Далее будет показано, что Высокий суд, хотя и признал ряд неписаных прав, тем не менее не создал систему, эквивалентную биллю о правах. Скорее можно говорить об ограниченном перечне прав, напрямую выводимых из текста и структуры Конституции, которые защищаются не сами по себе, а как элементы основополагающих принципов, на которых строится австралийское государство.

Права, выводимые из принципа представительной демократии. Впервые свобода слова в политической сфере была обозначена в решениях Высокого суда в 1992 году в делах ООО «Национальные Новости» против Уиллз[27] и ООО «Австралийское Центральное Телевидение» против Союза[28]. В обоих случаях большинство судей посчитали, что конституционный принцип представительной демократии обусловливает важность открытой дискуссии по политическим и экономическим вопросам (не только федерального значения, но и уровня штатов и местного уровня). Свобода политической дискуссии даёт возможность гражданам эффективно реализовать избирательные права.

Пределы подразумеваемой свободы коммуникации по политическим вопросам были раскрыты в деле Ланге против Австралийской телерадиовещательной корпорации[29]. В этом деле, возникшем в результате обвинений в клевете со стороны истца — бывшего премьер-министра Новой Зеландии — в отношении телерадиовещательной корпорации, Высокий суд вновь подтвердил, что свобода коммуникации по вопросам управления государством и политики является неизбежным атрибутом системы представительной демократии, установленной Конституцией. Вместе с тем подразумеваемая свобода коммуникаций в политической сфере не признаётся в качестве индивидуального права (в отличие, например, от свободы слова по Конституции США), а рассматривается как ограничение полномочий законодателя и гарантируется только в той мере, в какой это необходимо для обеспечения эффективного действия статей 7, 24, 64, 128 и связанных с ними иных положений Конституции.

Специалисты отмечают, что доктрина свободы слова в политической сфере развивалась в условиях определённо формалистского подхода к толкованию Конституции[30]. Тем не менее за двадцать с небольшим лет с момента официального признания Высоким судом можно более или менее определённо говорить о сформировавшихся пределах свободы политической коммуникации в Австралии. В настоящее время подразумеваемая свобода защищает протестные акции против охоты на уток в охраняемых законом зонах[31], враждебную критику поведения отдельных офицеров полиции[32], пожертвования в избирательные фонды[33], распространение листовок религиозного содержания в торговых центрах[34], высказывания в прессе лиц, условно-досрочно освобождённых[35], и оскорбительные письма от членов семей погибших австралийских военнослужащих, критикующих действия австралийского правительства, связанные с участием в военных операциях за границей[36].

Наверное, самым важным из перечисленных стало решение Высокого суда 2004 года по делу Коулман против Пауэра[37], речь в [стр.19-20] котором шла о конституционности закона штата Квинслэнд, криминализирующего оскорбительные высказывания в общественных местах, применённого к мистеру Коулману, протестующему против коррупции среди полицейских. С перевесом в один голос Суд принял решение, которым признал необходимым отменить обвинительный вердикт в отношении манифестанта, поскольку такое применение закона противоречило природе политической дискуссии, исторически открытой для резких высказываний и сильных эмоций. Данное дело продемонстрировало открытость Суда к широкой трактовке пределов свободы слова в духе интерпретации Первой поправки Верховным судом США[38], защищающей грубые и оскорбительные формы коммуникации.

Свобода слова в политической сфере является самым ярким и единственным последовательным примером признания неписаного материального права в австралийской конституционной практике. Помимо названной свободы, принцип представительной демократии дал судьям основания говорить о признании в Австралии активного избирательного права, равно как и вести дебаты относительно свободы передвижения и права на объединение.

Конституционная защита была гарантирована праву избирать в деле Роуч против Председателя избирательной комиссии, касавшемся активного избирательного права заключённых[39]. Судья Глисон в своих рассуждениях указал, что всеобщее избирательное право в Австралии не было предусмотрено Конституцией, а стало продуктом развития законодательства. Вместе с тем в настоящее время парламент не вправе лишить граждан этого права, поскольку статьи 7 и 24 Конституции требуют, чтобы сенаторы и члены Палаты представителей избирались населением штатов и Союза напрямую[40]. И если в 1901 году это требование не означало признание права голоса за всеми совершеннолетними гражданами, то сейчас невозможно вообразить систему ответственной представительной демократии без компонента всеобщности (не абсолютной, но подлежащей разумным ограничениям) избирательного права. Таким образом, конституционный принцип представительной демократии приобрёл характер конституционной гарантии неписаного конституционного права избирать.

Свободу передвижения и право на объединение, которые обычно упоминаются в связке, нельзя считать однозначно признанными неявными конституционными правами. Между тем в ряде споров отдельные судьи Высокого суда упоминали, что «понятие свободного общества, управляемого в соответствии с принципами представительной демократии, включает в себя свободу передвижения и право на объединение»[41], а также что эти свободы являются составными элементами свободы политической коммуникации[42]. В деле Малхолланд против Австралийской избирательной комиссии[43], в котором оспаривалось положение федерального законодательства, устанавливавшего минимальные требования к численности политической партии (500 членов), судья МакХью отмечал, что требование о предоставлении избирательной комиссии списка членов партии не может рассматриваться как противоречащее подразумеваемой свободе объединений[44]. В этом же деле судьи Гаммоу и Хэйн заявили, и к их мнению присоединился судья Хейдон, что как таковая свобода ассоциаций Конституцией не [стр.20-21] гарантируется и единственным обоснованием её признания может быть её производный характер от выведенной в деле Ланге свободы коммуникации[45]. Общий же подход выражен в решениях по делам Вайноху против Нового Южного Уэльса[46], Тайжур против Нового Южного Уэльса[47] и некоторых других: Высокий суд не находит в Конституции оснований для признания самостоятельного права на объединение.

Принцип представительной демократии, интерпретируемый Высоким судом как источник ряда подразумеваемых прав и свобод, имеет ограниченную сферу действия и далеко не всегда помогает заявителям. Так, в деле МакГинти против Западной Австралии[48] рассуждения относительно содержания принципа представительной демократии привели большинство судей к отказу признать неписаный принцип равного избирательного права, предполагающий закрепление на уровне штатов равного веса за голосом каждого избирателя[49].

Права, выводимые из принципа осуществления правосудия только судом. Помимо принципа представительной демократии, источником неписаных прав стал принцип разделения властей, а более конкретно, принцип осуществления правосудия только судом, установленный в статье 71 Конституции[50]. В деле Ре Трэйси; по заявлению Райана[51] судья Дин заявил, что названная статья Конституции является единственной общей гарантией права на справедливое судебное разбирательство (due process). А в деле Лит против Содружества[52] судьи Дин и Туи отметили, что глава III Конституции подразумевает, что суды федеральной юрисдикции должны соответствовать критериям, характеризующим судебную власть, и соблюдать основополагающие процессуальные правила, в том числе обязанность выполнять судейскую функцию[53]. Высокий суд не пытался составить исчерпывающий перечень прав участников процесса, обусловленных неписаным требованием справедливого судебного разбирательства, но в конкретных делах демонстрировал готовность защищать стороны от законодательных и иных актов, которые могли бы поставить под сомнение справедливость процесса[54]. В качестве примера приведём неписаное право иметь законного представителя в судебном заседании, сформулированное в деле Дитрих против Королевы[55]. В этом деле Высокий суд пришёл к выводу, что, хотя в Австралии не существует абсолютного права обвиняемого на бесплатное (финансируемое государством) юридическое представительство, в некоторых делах такое представительство необходимо для обеспечения справедливого судебного разбирательства. Если индивид, обвиняемый в совершении серьёзного преступления, не может позволить себе иметь адвоката, суд вправе приостановить процесс, до тех пор пока этому лицу не будет предоставлена юридическая помощь. Судьи Дин и Годрон посчитали, что это право проистекает из главы III Конституции, требующей осуществления правосудия на основе принципа справедливости[56]. [стр.21-22]

Итак, можно говорить о том, что в Австралии на конституционном уровне признаётся совокупность (некое подобие системы) неписаных прав, хотя и в скромном масштабе. Подразумеваемые права обнаруживаются в позициях отдельных судей Высокого суда в решениях, затрагивающих основополагающие принципы, на которых построено австралийское государство. При этом следует отметить, что судьи склонны признавать только такие неписаные конституционные права, которые можно вывести из текста и структуры Конституции. Отталкиваясь от конституционного текста, Высокий суд посредством исторического, системного и логического толкования выводит конкретные права и свободы, которые обычно формулируются максимально узко и не претендуют на самостоятельность и универсальность. Чтобы обезопасить себя от чрезмерного отступления от текста Конституции, Суд признаёт неписаные свободы лишь в той минимальной мере, которая необходима для эффективного функционирования фундаментального конституционного принципа.

Такой подход приводит к тому, что перечень гарантируемых конституционных прав (как явных, так и подразумеваемых) в Австралии гораздо уже аналогов, действующих в большинстве демократических государств мира. Для австралийского гражданина, полагающего, что его основные права нарушаются положениями законодательства, имеется лишь малый шанс получить защиту средствами конституционного правосудия. По сути, Конституция представляет собой чрезвычайно слабый механизм противостояния злоупотреблениям со стороны публичной власти и может быть задействована в очень ограниченном перечне ситуаций. Вместе с тем система демонстрирует поразительную стабильность и считается приемлемой большинством австралийских граждан[57]. Неоднократные попытки реформировать систему каждый раз терпели неудачу[58].

Здесь следует различать две взаимодополняющие тенденции:

1) нежелание принять единый билль о правах (в форме конституционных поправок или законодательного акта);

2) в условиях «скромной» по своему содержанию Конституции нежелание раскрыть её потенциал путём творческой интерпретации конституционных положений Высоким судом Австралии.

Далее будет предпринята попытка кратко объяснить обе тенденции.

4. Почему в Австралии нет билля о правах?

Сторонники принятия на федеральном уровне письменного документа, который явно и недвусмысленно, в абстрактной форме закрепил бы перечень основных прав и свобод австралийских граждан, обосновывают свою убеждённость как важностью текстуальной основы для обеспечения надёжности и объективности защиты прав, так и позитивным опытом зарубежных государств, в особенности стран Содружества, всех, за исключением Австралии, пришедших к принятию того или иного варианта писаного билля о правах.

В ответ на аргументы в поддержку билля о правах многие австралийские конституционалисты отвечают тезисом об исключительности и эффективности сложившейся в Австралии системы защиты прав, а также заявлением о том, что письменный документ приведёт не к усилению, а, наоборот, к ослаблению защиты. Аргументы противников билля о правах заслуживают более подробного изложения, как проливающие свет на нетипичную сущность австралийского конституционного правопорядка. [стр.22-23]

4.1. Аргумент об исключительности

Ни на одном из этапов развития австралийского государства не возникало ситуации, когда уверенность юридической и политической общественности в защищённости прав и свобод посредством механизмов представительной демократии существенным образом ослабевала. В правосознании австралийского народа не находит и никогда не находил поддержку тезис о том, что парламент, который не связан строгими правовыми ограничителями (в том числе перечнем конституционных прав и свобод, защита которых отдаётся в руки судебной власти), склонен к принятию правонарушающих законов. Законы, устанавливающие порядок формирования законодательного органа, а также регулирующие законодательный процесс, являются гораздо более эффективным средством защиты граждан от парламентского произвола, чем абстрактные конституционные декларации и пристальный контроль со стороны судебной власти[59]. Эта убеждённость выразилась в том, что на этапе разработки Конституции Австралии, несмотря на существенные заимствования из Конституции США, писаный билль о правах сознательно не перекочевал в текст австралийской Конституции, и по прошествии более 115 лет с момента её принятия необходимость в этом документе так и не возникла.

Австралийское доверие парламенту кажется непоколебимым. Даже когда одна за другой Канада, Новая Зеландия и Великобритания принимали решения письменно закрепить в том или ином виде перечень основных прав, Австралия осталась верна своей идее о демократической политической системе как самом эффективном гаранте прав и свобод. Брайан Галлиган и Тед Мортон в своей работе «Австралийская исключительность: защита прав без билля о правах» отмечали: «Австралия отличается от других стран тем, что продолжает опираться на парламентские и политические механизмы защиты прав, в то время как судебная защита играет в этом процессе лишь второстепенную роль. В то же время эта система, пожалуй, так же успешна в достижении верховенства прав человека, как и другие страны, в которых принят билль о правах»[60].

Система защиты прав человека в Австралии опирается не только на парламентские процедуры, но и на общее право, международные акты о правах человека, к которым Австралия присоединилась, законодательные акты, регулирующие специфические вопросы, такие как недопустимость расовой и сексуальной дискриминации[61], и, наконец, в целом на толерантную и зрелую правовую культуру. Кроме того, в штате Виктория и в Австралийской столичной территории приняты региональные акты о правах человека[62]. В этом контексте и в свете того, что некоторые права гарантируются федеральной Конституцией и признаются Высоким судом Австралии, исследователи утверждают, что билль о правах качественно не добавит ничего нового к сложившемуся, исторически проверенному многоуровневому механизму защиты прав[63]. Тем более что уважения к правам человека можно добиться только через общественное сознание и ни в коем случае не через амбициозные декларации[64]. [стр.23-24]

Важно иметь в виду, что указанные акты не позволяют признавать законодательство штата или территории недействительным, а лишь дают суду право принять декларацию о несоответствии, которая передаётся в региональный парламент для дальнейших действий по усмотрению законодателя.

4.2. Аргумент о верховенстве парламента

В развитие аргумента об исключительности австралийской правовой культуры предлагается аргумент о том, что принятие билля о правах приведёт к посягательству на основные принципы представительной демократии, поскольку контроль над избранным в демократической процедуре парламентом будет вверен судебной власти, сформированной без участия народа[65].

Эта проблема представляется юридическому сообществу очень серьёзной. Австралия, унаследовав от Великобритании представление о верховенстве парламента, до сих пор придерживается позиции, что демократический режим предполагает делегирование народом полномочий по решению сложных, неоднозначных вопросов, к которым, в частности, относятся вопросы обеспечения и ограничения прав, избираемому законодательному органу, а не элитарной прослойке юристов, не имеющей мандата от народа[66]. Билль о правах содержит лишь абстрактные декларативные нормы, которые не помогают разрешать конкретные правовые коллизии. При этом билль о правах перераспределяет полномочие устанавливать содержание и пределы прав, то есть, по сути, решать вопросы общественного и политического значения, однозначно верных ответов на которые быть не может, в пользу суда, а не законодателя. С точки зрения отстаиваемой концепции представительной демократии, решение Высокого суда, устраняющее конфликт между правами, не будет восприниматься как справедливое, поскольку выносится от имени семи (по количеству судей), пусть и высококлассных, юристов, а не от имени большинства избирателей. Кроме того, возникает угроза независимости судебной власти и назначения в Высокий суд не тех судей, которые обладают безупречной профессиональной репутацией, а тех, чьи политические взгляды близки воззрениям ответственной за назначение исполнительной власти[67].

4.3. Аргумент об ослаблении правовой защиты

Некоторые исследователи идут в своей критике билля о правах ещё дальше и утверждают, что его принятие приведёт к сужению достигнутого уровня гарантий основных прав. Если при отсутствии текстуального закрепления прав и свобод суд, разрешая конфликты, может апеллировать к духу и структуре Конституции, абстрактным ценностям австралийского конституционализма, то при наличии единого нормативного документа, содержащего перечень прав и свобод, суд будет вынужден ограничиваться его формулировками[68]. Это опасно как в краткосрочной перспективе, если текст билля о правах, являющийся результатом политического компромисса, несовершенен, так и в долгосрочной перспективе, если по прошествии времени представления о надлежащем уровне защиты прав и свобод изменятся.

Итак, австралийское юридическое сообщество в своём большинстве не считает принятие федерального билля о правах необходимым шагом на пути к совершенствованию системы защиты прав и свобод граждан. Превалирует позиция о том, что не стоит приносить сложившуюся в Австралии эффективную модель ответственной представительной демократии в жертву захватившей мир тенденции к закреплению на конституционном или законодательном уровне абстрактных, декларативных положений о правах и свободах, практическая ценность которых не является доказанной. [стр.24-25]

4.4. Почему Высокий суд не признаёт широкий круг прав и свобод?

Представление о том, что суд не должен заниматься политической деятельностью, так как последняя является прерогативой избираемого в процессе демократической процедуры парламента, обусловило крайнюю осторожность Высокого суда Австралии в распространении конституционной защиты на права, прямо не поименованные и логически не выводимые из действующей Конституции.

Эта осторожность является проявлением свойственного высшим судебным инстанциям любого демократического правового государства стремления в любых условиях поддерживать уважение к суду и не ставить под сомнение его легитимность. Самый очевидный способ утратить доверие общества — вынести произвольное и необоснованное решение. В Австралии, где фактически отсутствует конституционная основа для разрешения споров о правах, а вся полнота законотворческой власти сосредоточена в руках парламента, любое решение Высокого суда, признающее конституционную природу того или иного права, ставит Суд в уязвимое положение и провоцирует дебаты о его легитимности.

Ещё одна опасность заключается в том, что признание (пусть даже основательно аргументированное) Высоким судом одного конституционного права ставит его перед необходимостью делать выбор между одинаково нежелательными стратегиями поведения в будущем: либо признать широкий спектр прав в качестве конституционных, что приведёт к принятию большого количества решений без прочного конституционного фундамента и тем самым подорвет авторитет Высокого суда; либо признать только некоторые — наиболее важные — конституционные права, что послужит поводом для обвинений в непоследовательности и произвольной избирательности в адрес Суда.

Таким образом, в случае с Австралией мы имеем дело не только с культурным феноменом слабого конституционного судебного контроля в условиях широкого доверия парламенту, влекущего нежелание Высокого суда «присваивать» себе нормотворческие полномочия, но и с прагматичными опасениями судей относительно того, что расширение перечня конституционно гарантируемых прав и свобод сопряжено со снижением степени обоснованности судебных решений, а значит, с подрывом общественного доверия и уважения к Суду.

4.5. Неписаный билль о правах судьи Мёрфи

Последняя мысль имеет подтверждение в истории. С 1975 по 1986 год в состав Высокого суда Австралии входил судья Лайонел Мёрфи, активный сторонник неписаного билля о правах. Он считал, что фундаментальные принципы, на которых построена Конституция Австралии, являются основанием для признания конкретных прав и свобод в качестве конституционных: «Причины кроются в сущности Конституции. Мы имеем дело с Конституцией свободного общества»[69]. Судья Мёрфи полагал, что абстрактные принципы демократии, свободного общества и справедливости должны толковаться как источники конкретных прав, столь очевидных, что создатели Конституции даже не посчитали необходимым загромождать ими текст[70].

Например, из фразы «объединение жителей неделимого Союза», содержащейся в преамбуле к австралийской Конституции, судья выводил право на свободу передвижения в пределах государства[71]. А во фрагменте статьи 51 Конституции о том, что парламент наделён полномочиями принимать законы, «обеспечивающие мир, порядок и управление во благо Австралийского Союза», судья видел скрытые ограничения на установление жестоких и необычных видов наказания[72]. В неписаный билль о правах, признаваемый судьёй Мёрфи, входили также свободы слова и собраний, запрет рабства и подневольного состояния, недопустимость дискриминации по половому признаку и некоторые другие права и свободы, которые не упоминаются в Конституции[73]. [стр.25-26]

Неудивительно, что очень далекая связь неписаного билля о правах с текстом Конституции и недостаточно убедительные рассуждения в пользу, по сути, беспредельного расширения конституционной защиты прав усилили у большинства судей Высокого суда недоверие к самой концепции подразумеваемых прав. Судья Мёрфи не стремился обосновывать свою позицию классическими методами судейской аргументации и, благодаря его взглядам, чаще других судей оказывался в меньшинстве и выступал с особым мнением (в 22 % дел[74]). Некоторые судьи открыто спорили с ним: в деле Миллер против ООО «TCNДевятый канал» судья Мэйсон отверг предположение судьи Мёрфи о том, что Конституция содержит неписаный билль о правах, и признался, что не может найти никакого обоснования для того, чтобы дополнить конституционный текст подразумеваемой статьёй 92А[75]. Другие судьи, избегая открытой полемики с непопулярным судьёй Мёрфи, старались в своих мнениях не использовать аргументы из его арсенала, и это недоверие к признанию прав на основе общих абстрактных принципов сохранилось до сих пор.

Представленный исторический пример усиливает убеждённость в том, что расширение перечня конституционных прав Высоким судом Австралии — это «скользкая дорожка» (slippery slope), которую Суд старается по возможности не выбирать, чтобы сохранить свою безупречную репутацию и авторитет в системе органов власти.

5. Некоторые выводы

Изучение системы конституционных прав и свобод в Австралии приводит нас к двум важным и неожиданным выводам. Во-первых, эта система является крайне скромной и слабо развитой. Во-вторых, австралийская модель демонстрирует стабильность и не вызывает у большинства юристов и политических деятелей внутри страны желания её изменить. Кажущийся парадокс становится менее удивительным в свете того, что сколь-нибудь масштабных проблем, свидетельствующих о нарушениях прав и свобод человека, в Австралии не наблюдается. Права не признаются, но права массово не нарушаются.

Нет сомнений в том, что австралийская Конституция и в целом конституционная культура сильно отличаются от большинства конституционных моделей современного мира. Конституция Австралии рассматривается как «тонкая» (thin) и не являющаяся источником ценностных ориентиров австралийского политического сообщества. В противоположность, к примеру, Основному закону ФРГ, являющемуся отражением конституционной идентичности нации, закладывающему иерархию ценностей общества во главе с человеческим достоинством, скромная и более прозаичная роль австралийской Конституции видится в установлении основ организации публичной власти[76]. Это не означает, что общественная дискуссия о ценностях, идентифицирующих австралийское общество, в том числе о правах и свободах человека и гражданина, в Австралии отсутствует, а говорит лишь о том, что эта дискуссия редко апеллирует к конституционным категориям[77].

К особенностям конституционного дизайна следует прибавить фактор консервативного Высокого суда Австралии, демонстрирующего приверженность формализму и «легализму» как методам толкования Конституции[78]. Практика Высокого суда создала крайне немногочисленные примеры использования конституционных текста и структуры в качестве источников вдохновения для признания иных, помимо прямо упомянутых, конституционных прав и свобод.

Как отмечено выше, ситуация не воспринимается большинством исследователей как проблемная. Помимо культурной специфики австралийской конституционной модели, немаловажную роль в поддержании её стабильности играет то обстоятельство, что для обеспечения прав и свобод граждан в Австралии [стр.26-27] имеются эффективные правовые механизмы, не требующие признания конституционной природы прав. Как справедливо замечено в одном из решений Высокого суда, «Австралийский Союз родился не в вакууме. Он появился в рамках уже сложившейся системы права»[79]. Общее право, доставшееся Австралии в наследство от Великобритании, играет существенную роль в сфере защиты основных прав и свобод, поскольку является важнейшим ориентиром в процессе толкования законодательных норм. Общее право признаёт широкий перечень гражданских и политических прав и свобод, хотя и не может полноценно использовать его для сдерживания законодателя[80]. Оно позволяет, по мнению Главного судьи Высокого суда Австралии Роберта Френча, признавать высокую ценность за конкретными правами, не посягая при этом на принцип верховенства парламента[81].

Общее право не всесильно и не может признать за правовой конструкцией статус «конституционного права», равно как и противостоять законодательным нововведениям, явно и недвусмысленно противоречащим такому «праву». Вместе с тем этот «внутренний» механизм интерпретации законодательства дополняется «внешним» — международным правом, являющимся частью правовой системы современной Австралии. В рамках добровольно принятых на себя государством международных обязательств созданы механизмы продвижения и защиты прав человека в Австралии, оказывающие на законодателя скорее не юридическое, а политическое влияние. Международные стандарты в области борьбы с дискриминацией нашли отражение в целом ряде законодательных актов, за соблюдением которых следит австралийская Комиссия по правам человека, уполномоченная рассматривать конкретные жалобы от граждан и давать рекомендации соответствующим органам власти по устранению нарушений прав[82].

Несмотря на некоторые недостатки, в том числе неприспособленность австралийской системы к экстраординарным ситуациям, данную модель нельзя назвать негармоничной или неэффективной. В её основе лежат фундаментальные идеи конституционализма и либеральной демократии, которые действуют и при отсутствии изящного, юридически выверенного текста. Один из выдающихся американских судей Лернед Хэнд ещё в 1944 году описал модель, которая, по нашему мнению, закрепилась в Австралии, так: «Свобода живёт в сердцах мужчин и женщин; когда она умирает, никакая конституция, никакой закон и никакой суд не могут её спасти: никакая конституция, никакой закон и никакой суд не могут даже ничем помочь ей. До тех пор пока свобода живёт в сердцах, ей не нужны ни конституция, ни закон, ни суд»[83].

Библиографическое описание:

Храмова Т. Австралия: Конституция без прав и

права вне Конституции // Сравнительное конституционное

обозрение. 2016. №4(113). С. 14-28.

Australia: A Constitution without Rights and Rights outside the Constitution

Tatiana Khramova

Candidate of Sciences (Ph.D.) in Law, LL.M., Senior lawyer, Institute for Law and Public Policy.

Abstract

Australian constitutional model is quite unique for two reasons: first, it is based on the principle of parliamentary supremacy with no written Bill of Rights; second, it is astonishingly stable and resistant to change. Constitutional text contains few explicit rights provisions and is supplemented by a modest and unsystematic collection of implied rights recognized by the High Court of Australia. In spite of the lack of constitutional regulation of rights, the actual level of fundamental rights protection in Australia, determined by various ratings and indexes, is one of the highest in the world. Together with other - more substantial and deep-rooted - causes this explains two tendencies observed in contemporary Australia and scrutinized in a given article: 1) unwillingness to adopt a federal Bill of Rights (in the form [стр.27-28] of constitutional amendments or a legislative act); 2) unwillingness of the High Court to expand and deepen the potential of existing Constitution by broad and creative interpretation of its provisions. As for the first tendency, the following arguments of the Bill of Rights opponents attract our interest: commitment to Australian exceptionalism and confidence in the existing system of rights protection; supremacy of parliament; and speculations that protection of rights may weaken as a result of adoption of an abstract Bill of Rights. Caution and self-restraint of the High Court of Australia could be explained by the eagerness to preserve its legitimacy and maintain high authority of its decisions in the society which has delegated the prerogative of solving controversial problems, including those related to definition and restriction of rights, to the legislator. The study of peculiar features of Australian constitutional order and legal culture brings the author of this article to interesting conclusions.

Keywords: constitutional rights; implied rights; parliamentary supremacy; Bill of Rights; High Court of Australia.

Citation

Khramova T. (2016) Avstraliya: Konstitutsiya bez prav i prava vne Konstitutsii [Australia: A Constitution without Rights and Rights outside the Constitution], Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 14-28. (In Russian).

References

Allan T. R. S. (1996) The Common Law as Constitution: Fundamental Rights and First Principles. In: Saunders C. (ed.) Courts of Final Jurisdiction; The Mason Court in Australia, Annandale, NSW: The Federation Press, pp. 146-166.

Arcioni E Stone A. (2016) The Small Brown Bird: Values and Aspirations in the Australian Constitution. International Journal of Constitutional Law, vol. 14, no. 1, pp. 60-79.

Clarke J., Keyzer R, Stellios J. (2009) Hanks'Australian Constitutional Law: Materials and Commentary, 8th ed„ Chatswood, NSW: LexisNexis Butterworths.

Detmold M. (1994) The New Constitutional Law. Sydney Law Review, vol. 16, no. 2, pp. 228-249.

Dillard I. (ed.) (1952) The Spirit of Liberty: Papers and Addresses of Learned Hand, New York: Knopf.

Evans C. (2012) Legal Protection of Religious Freedom in Australia, Annandale, NSW: The Federation Press.

French R. (2009) The Constitution and the Protection of Human Rights: Paper presented at Edith Cowan University, Perth, 20 November, pp. 1-34. Available at: http://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/ current-justices/frenchcj/frenchcj20nov09.pdf (accessed 01.07.2016).

Galligan B, Morton F. L. (2006) Australian Exceptionalism: Rights Protection without a Bill of Rights. In: Campbell T„ Goldsworthy J., Stone A. (eds.) Protecting Rights without a Bill of Rights: Institutional Performance and Reform in Australia, Aldershot: Ashgate Publishing Ltd, pp. 17-39.

Gibbs H. (1995) Chapter Seven: Does Australia Need a Bill of Rights? Proceedings of the Sixth Conference of the Samuel Griffith Society, 17-19 November, Carlton. Available at: http://www.samuelgriffith.org.au/papers/html/ volume6/v6conts.htm (accessed 01.07.2016).

Goldsworthy J. (2006) Australia: Devotion to Legalism. In: Goldsworthy J. (ed.) Interpreting Constitutions: A Comparative Study, New York: Oxford University Press, pp. 106-160.

Goldsworthy J. (2006) Introduction. In: Campbell Т., Goldsworthy J., Stone A. (eds.) Protecting Rights without a Bill of Rights: Institutional Performance and Reform in Australia, Aldershot; Burlington, VT: Ashgate Publishing Ltd, pp. 1-13.

Goldsworthy J. (2012) Constitutional Cultures, Democracy, and Unwritten Principles. University of Illinois Law Review, vol. 2012, no. 3, pp. 683-710. Kirby M. (1993) Lionel Murphy and The Power of Ideas: The Dissenter’s Views Begin to Prevail. Alternative Law Journal, vol. 18, no. 6, pp. 253-259. Available at: http://www.austlii.edu.au/au/journals/AltLawJI/1993/106. pdf (accessed 01.07.2016).

McHugh М. H. (2001) Does Chapter III of the Constitution Protect Substantive as Well as Procedural Rights? Bar News: The Journal of the NSW Bar Association, Summer 2001-2002. P. 34-42. Available at: http://www. austlii.edu.au/au/journals/NSWBarAssocNews/2001/95.html (accessed 01.07.2016.)

Patapan H. (1997) Competing Visions of Liberalism: Theoretical Underpinnings of the Bill of Rights Debate in Australia. Melbourne University Law Review, vol. 21, pp. 497-514.

Schweber H, Mayer K. (2008) Does Australia Have a Constitution? Part II: The Rights Constitution. UCLA Pacific Basin Law Journal, vol. 25, no. 2, pp. 265-355. Available at: http://users.polisci.wisc.edu/kmayer/Profes- sional/Australian%20Constitutionalism%20Part%20ll.pdf (accessed 01.07.2016.)

Stellios J. (2001) Brownlee v The Queen: Method in the Madness. Federal Law Review, vol. 29, no. 2, pp. 319-339.

Stone A. (2005) Australia's Constitutional Rights and the Problem of Interpretive Disagreement. Sydney Law Review, vol. 27, no. 1, pp. 29-48. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstraa_id=1660240 (accessed 01.07.2016).

Stone A. (2011) "Insult and Emotion, Calumny and Invective": Twenty Years of Freedom of Political Communication. University of Queensland Law Journal, vol. 30, no.1, pp.79-91.

Waldron J. (1993) A Right-Based Critique of Constitutional Rights. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, no. 1, pp. 18-51.

Waldron J. (1999) Law and Disagreement, Oxford: Clarendon Press.

Williams G. (1994) Civil Liberties and the Constitution - A Question of Interpretation. Public Law Review, vol. 5, no. 2, pp. 82-103.

Williams G. (1999) Human Rights Under the Australian Constitution, Melbourne: Oxford University Press.

Williams G. (1998-1999) The Federal Parliament and the Protection of Human Rights, Research Paper 20, Parliamentary Research Service, Commonwealth Parliament, pp. 1-27. Available at: http://www.aph.gov.au/ About_Parliament/Parliamentary_Departments/Parliamentary_Library/pubs/rp/rp9899/99rp20 (accessed 01.07.2016).

Winterton G. (1986) Extra-Constitutional Notions in Australian Constitutional Law. Federal Law Review, vol. 16, pp. 223-239.

Zines L. (2008) The High Court and the Constitution, 5th ed., Sydney: The Federation Press.

---

* Храмова Татьяна Михайловна — кандидат юридических наук, старший юрист Института права и публичной политики (e-mail: tanushkas22@yandex.ru). org/report/freedom-world/freedom-world-2016 (дата обращения: 01.07.2016).

[1] По данным на 2016 год. URL: https: //freedomhouse. org/report/freedom-world-2016 (дата обращения: 01.07.2016)

[2] См.: URL: http://intemationalpropertyrightsindex.org/country?s=Australia (дата обращения: 01.07.2016).

[3] См.: URL: http://democracyranking.org/ranking/2015/data/Scores_of_the_Democracy_Ranking_2015_А4. pdf (дата обращения: 01.07.2016).

[4] См.: URL: http://www.prosperity.eom/#l/country/AUS (дата обращения: 01.07.2016).

[5] Schweber Н., Mayer К Does Australia Have a Constitution? Part II: The Rights Constitution // UCLA Pacific Basin Law Journal. Vol. 25. 2008. № 2. P. 265-335. URL: http://users.polisci.wisc.edu/kmayer/Professional/ Australian % 20 Constitutionalism%20Part%20II.pdf (дата обращения: 01.07.2016).

[6] См.: Australia Act 1986. URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2004A03181 (дата обращения: 01.07.2016).

[7] См.: Patapan Н. Competing Visions of Liberalism: Theoretical Underpinnings of the Bill of Rights Debate in Australia 11 Melbourne University Law Review. Vol. 21. 1997. P 497-514, 500.

[8] См., например: Stone A. Australia’s Constitutional Rights and the Problem of Interpretive Disagreement // Sydney Law Review. 2005. Vol 27. №. 1. P. 29-48. URL:http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= 1660240 (дата обращения: 01.07.2016).

[9] См.: Williams G. Human Rights Under the Australian Constitution. Melbourne ; New York : Oxford University Press, 1999. P 128.

[10] High Court of Australia. R. v. Pearson; Ex Part Sipka (1983) HCA 6.

[11] См.: Zines L. The High Court and the Constitution. 5 th ed. Sydney: The Federation Press, 2008. P.517-518.

[12] Речь идёт о деле Роуч против Председателя избирательной комиссии 2007 года, о котором подробнее будет сказано ниже.

[13] См.: Clarke У., Keyzer P., Stellios J. Hanks’ Australian Constitutional Law: Materials and Commentary. 8 th ed. Chatswood, NSW : LexisNexis Butterworths, 2009. P 1228; Evans C. Legal Protection of Religious Freedom in Australia. Annandale, NSW : The Federation Press, 2012. P. 74-81.

[14] Cм.: Williams G. Civil Liberties and the Constitution — A Question of Interpretation // Public Law Review. Vol.5. 1994. № 2. P.82-103.

[15] High Court of Australia. Krygger v. Williaj HCA 65.

[16] См.: High Court of South Australia. Daniels v. Deputy Commissioner of Taxation [2007] SASC 431.

[17] High Court of Australia. Adelaide Company of Jehovah's Witnesses Inc v. Commonwealth (1943) HCA 12.

[18] High Court of Australia. Attorney-General (Vic) (Ex rel Black) v. Commonwealth (1981) HCA 2.

[19] High Court of Australia. R. v. Archdall & Roskruge (1928) HCA 18.

[20] На федеральном уровне выделяется два типа преступлений — преследуемые в порядке суммарного производства (summary offences), за которые наказание ли6о не связано с лишением свободы, либо не превышает один год тюремного заключения, и преступления, преследуемые по обвинительному акту (indictable offences), за которые предусмотрено наказание свыше одного года лишения свободы (ст. 4G и 4Н Акта о преступлениях (Crimes Act) 1914 года). Согласно статистической информации, представленной Генеральной прокуратурой (Federal Director of Public Prosecutions) Австралии, доля обвинительных приговоров по преступлениям, преследуемым по обвинительному акту, в 2014-2015 годах составила менее 30% от общего числа обвинительных приговоров по преступлениям против Австралийского Союза. См.: URL: https:// www.cdpp.gov.au/statistics/prosecution-statistics (дата обращения: 01.07.2016).

[21] High Court of Australia. Cheatle v. The Queen (1993) HCA 44.

[22] High Court of Australia. Brown v. The Queen (1986) HCA 11.

[23] High Court of Australia. Alqudsi v. The Queen (2016) HCA 24.

[24] High Court of Australia. Brownlee v. The Queen (2001) HCA 36.

[25] Подробнее см.: Stellios J. Brownlee v. The Queen: Method in the Madness // Federal Law Review. Vol. 29. 2001. № 2. P. 319-339.

[26] High Court of Australia. McGinty v. Western Australia 186 CLR 140, 168; Kruger v. Commonwealth

190 CLR 520,567.

[27] High Court of Australia. Nationwide News Pty Ltd v. Wills (992) 177 CLR 1.

[28] High Court of Australia. Australian Capital Television Pty Ltd v. Commonwealth (1992) 177 CLR 106.

[29] High Court of Australia. Lange v. Australian Broadcasting Corporation (1997) 189 CLR 520.

[30] См.: Arcioni Е., Stone A. The Small Brown Bird: Values and Aspirations in the Australian Constitution // International Journal of Constitutional Law. Vol. 14. 2016. № 1. P. 60-79.

[31] Cм.: High Court of Australia. Levy v. Victoria (1997) 189 CLR 579.

[32] Cм.: High Court of Australia. Coleman v. Power (2004) 220 CLR 1.

[33] Cм.: High Court of Australia. Union NSW v. New South Wales (2013) 252 CLR 530; McCloy v. New South Wales (2015) HCA 34.

[34] Cм.: High Court of Australia. Attorney General for South Australia v. Corporation of City of Adelaide (2013)HCA3.

[35] Cм.: High Court of Australia. Wotton v. Queensland 246 CLR 1.

[36] Cм.: High Court of Australia. Monis v. The Queen 295  ALR 259.

[37] High Court of Australia. Coleman v. Power (2004) 220 CLR 1.

[38] См.: Stone A. “Insult and Emotion, Calumny and Invective”: Twenty Years of Freedom of Political Communication // University of Queensland Law Journal. Vol. 30. 2011. № l.R79-97, 80.

[39] High Court of Australia. Roach v. Electoral Commissioner (2007) HCA 43. Высокий суд признал не соответствующим Конституции законодательное положение, лишающее активного избирательного права всех заключённых вне зависимости от срока наказания, и конституционно допустимой — норму, распространяющую запрет голосовать только на заключённых, которым назначено наказание в размере 3 и более лет лишения свободы.

[40] См.: Roach v. Electoral Commissioner. Paras. 1, 6, 7.

[41] Так утверждала судья Годрон (Gaudгоп) в деле Australian Capital Television Pty Ltd v. The Commonwealth, (1992) HCA 45 (перевод с англ. яз. мой — Т.Х.). Согласие с этой позицией выразил в деле Kruger v. Commonwealth судья Доусон (Dawson ), который, однако, посчитал, что эта справедливая предпосылка лишь описывает природу австралийского политического сообщества и не влечёт за собой никаких последствий относительно признания конкретных прав.

[42] В частности, такой позиции придерживались судьи Туи (Toohey) и Годрон (Gaudron) в деле Kruger v. Commonwealth.

[43] High Court of Australia. Mulholland v. Australian Electoral Commission (2004) HCA 41.

[44] Cм.: Ibid. §115.

[45] См.: High Court of Australia. Mulholland v. Australian Electoral Commission. § 148, 364.

[46] High Court of Australia. Wainohu v. New South Wales (2011) 243 CLR 181, 230.

[47] High Court of Australia. Tajjour v. New South Wales 254 CLR 508.

[48] High Court of Australia. McGinty v. Western Australia (1996) 186 CLR 140.

[49] В рассматриваемом деле была признана не противоречащей Конституции избирательная система штата, в соответствии с которой голос жителя города имел меньший вес, чем голос деревенского жителя.

[50] Статья 71 Конституции Австралии гласит: «Судебная власть в Австралийском Союзе возложена на федеральный верховный суд, который носит название Высокого суда Австралии, а также на федеральные суды, созданные парламентом, и любые другие суды, обладающие федеральной юрисдикцией. В состав Высокого суда входят Главный судья и не менее двух судей, точное число которых устанавливается парламентом».

[51] High Court of Australia. Re Tracey, Ex parte Ryan (1989) 166 CLR 518, 580.

[52] High Court of Australia. Leeth v. Commonwealth (1992) 174 CLR 455.

[53] Подробнее см.: Zines L. Op. cit. P. 273-279.

[54] См., в частности: High Court of Australia. Jago v. The District Court of New South Wales (1989) HCA 46 (признавшее право обвиняемого на судопроизводство в разумный срок); The Queen v. Glennon (1992) 173 CLR 592 (касавшееся права обвиняемого на рассмотрение его дела присяжными, не имевшими изначальных предубеждений по конкретному делу).

[55] High Court of Australia. Dietrich v. The Queen (1992) 177 CLR 292.

[56] См. также: McHugh M.H. Does Chapter III of the Constitution Protect Substantive as Well as Procedural Rights? // Bar News: The Journal of the NSW Bar Association. 2001. Р. 34-42, 36. URL: http://www.austlii.edu.au/au/joumals/NSWBarAssocNews/2001/95.htrnl (дата обращения: 01.07.2016).

[57] См.: Schwebe #., Mayer К. Op. cit. R 56.

[58] Так, референдум 1988 года, направленный на изменение Конституции Австралии с точки зрения расширения перечня содержащихся в ней прав и свобод, продемонстрировал самый низкий уровень поддержки инициативы за всю историю проведения национальных референдумов. См.: Williams G. The Federal Parliament and the Protection of Human Rights: Research Paper 20. Parliamentary Research Service, Commonwealth Parliament, 1998-99. URL: http://www.aph. gov.au/About_Parliament/Parliamentary_Depart ments/Parliamentary_Library/pubs/rp/rp9899/99rp20 (дата обращения: 01.07.2016). Попытки принять федеральный билль о правах на законодательном уровне, предпринятые в 1973 и 1985 годах, также оказались безуспешными.

[59] См.: Goldsworthy J. Introduction // Protecting Rights without a Bill of Rights: Institutional Performance and Reform in Australia / ed. by T. Campbell, J. Goldsworthy, A. Stone. Aldershot; Burlington, VT: Ashgate Publishing Ltd, 2006. P. 1-13,5.

[60] Galligan В., Morton F.L. Australian Exceptionalism: Rights Protection without a Bill of Rights // Protecting Rights without a Bill of Rights: Institutional Performance and Reform in Australia / ed. by T. Campbell, J. Goldsworthy, A. Stone. P 17-39, 37.

[61] Racial Discrimination Act 1975. URL: https://www. legislation.gov.au/Details/C2016C00089; Sex Discrimination Act 1984. URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2016C00098 (дата обращения: 01.07.2016).

[62] Victoria’s Charter of Human Rights and Responsibilities Act 2006. URL: http://www.legislation.vic.gov.au/ Domino/Web_Notes/LDMS/PubLawToday.nsf/e84a0 8860d8fa942ca25761700261 a63/7379cff5e33da38dca 257d0700051af8!OpenDocument&Highlight=0,Act; Human Rights Act 2004 of Australian Capital Territory. URL:http://www.legislation.act.gov.au/a/2004-5/current/pdf/2004-5.pdf (дата обращения: 01.07.2016)

[63] См.: Detmold М. The New Constitutional Law// Sydney Law Review. Vol. 16. 1994. № 2. P248.

[64] Один из авторов высказался так: «Невозможно насильно навязать права австралийскому народу. Да этого и не нужно. Навязанный режим не достигнет целей билля о правах. Права не имеют смысла, если они не встроены в соответствующую правовую, политическую и культурную среду. В конце концов, Конституция СССР 1936 года включала в себя билль о правах и никоим образом не сдерживала масштабные репрессии Иосифа Сталина» (Williams G. The Federal Parliament and the Protection of Human Rights; переводе англ. яз. мой. — Т.Х.).

[65] Согласно статье 72(i) Конституции, судьи Высокого суда Австралии назначаются Генерал-губернатором Австралии. Кандидатуры предлагаются действующим правительством.

[66] См.: Waldron J. A Right-Based Critique of Constitutional Rights // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 13. 1993. № l. R 18-51, 50.

[67] См.: Gibbs Н. Chapter Seven: Does Australia Need a Bill of Rights? Proceedings of the Sixth Conference of the Samuel Griffith Society, 17-19 November, 1995, Carlton. URL: http://www.samuelgriffith.org.au/papers/html/volume6/v6conts.htm (дата обращения: 01.07.2016).

[68] См.: Waldron J. Law and Disagreement. Oxford : Clarendon Press; New York: Oxford University Press, 1999. P 106.

[69] High Court of Australia. R v. Director-General of Social Welfare (Vic); Ex parte Henry (1975) HCA 62.

[70] Cм.: High Court of Australia. Ansett Transport Industries (Operations) Pty Ltd v. Commonwealth (1977) 139 CLR 54,88

[71] Cм.: High Court of Australia. Buck v. Bavone (1976) 135 CLR 110, 137.

[72] Cм.: High Court of Australia. Sillery v. The Queen (1994) 180 CLR 353, 362.

[73] Cм.: Winterton G. Extra-Constitutional Notions in Australian Constitutional Law // Federal Law Review. Vol. 16. 1986. P. 228.

[74] См.: Kirby М. Lionel Murphy and The Power of Ideas: The Dissenter’s Views Begin to Prevail // Alternative Law Journal. Vol. 18. 1993. № 6. P.253-259, 253. URL: http://www.austlii.edu.au/au/journals/AltLawJl/ 1993/106.pdf (дата обращения: 01.07.2016).

[75] High Court of Australia. Miller v. TCN Channel Nine Pty Ltd (1986) 161 CLR 556, 579.

[76] Подробнее см.: Goldsworthy J. Constitutional Cultures, Democracy, and Unwritten Principles // University of Illinois Law Review. Vol. 2012. № 3. P. 683-710, 685.

[77] Cм.: Arcioni Е., Stone A. Op. cit. P 60.

[78] Cм.: Goldsworthy J. Australia: Devotion to Legalism // Interpreting Constitutions: A Comparative Study / ed. by J. Goldsworthy. New York : Oxford University Press, 2006. P. 115-121.

[79] High Court of Australia. Uther v. Federal Commissioner of Taxation (1947) 74 CLR 508, 521.

[80] Cм.: Allan T.R.S. The Common Law as Constitution: Fundamental Rights and First Principles 11 Courts of Final Jurisdiction: The Mason Court in Australia / ed. by C. Saunders. Annandale, NSW: Federation Press, 1996. P. 146-166, 148.

[81] Cм.: French R. The Constitution and the Protection of Human Rights, Edith Cowan University Vice-Chancellor’s Oration, Perth, 20 November 2009. P. 31-32. URL: http://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/current-justices/frenchcj/frenchcj20nov09.pdf (дата обращения: 01.07.2016).

[82] Cм.: Australian Human Rights Commission Act 1986. URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2016C00489/Html/Text# (дата обращения: 01.07.2016).

[83] The Spirit of Liberty: Papers and Addresses of Learned Hand / ed. by I. Dillard. New York : Knopf, 1952. P 144.